干货 | 六类合规条款超详细分析

2021年7月9日11:29:28 评论 163

导读:合规管理被认为是与业务管理、财务管理并驾齐驱的企业管理三大支柱之一。合规管理是企业稳健经营运行的内在要求,也是防范违规风险的基本前提。本文将对六类合规条款进行分析,让企业家能够加强合规管理,提升合规经营管理水平。

关于合规条款,主要总结为六类:陈述与保证,业务合规,个人信息保护,审计,保密,以及反商业贿赂。这六类合规条款,并不是传统《合同法》或者《民法典》合同编中明确规定的合同要素。

但是,这些是合同必要履行、风险防范、能够使这个合同最大程度规范双方履行基础的条款。

干货 | 六类合规条款超详细分析

关于合规条款 | 四个“最”

“最”少修改

第一个,合规条款可能是法务同事最少去修改的部分。通常我们拿到一份商业合同,可能替换一下包含商业条款变化的附件,或者根据业务模式对权利义务里的内容做相应调整,批注费用发生的变化等。但是,一般会略过合规条款,例如陈述与保证、保密、审计等。

“最”应更新

第二个,其实合规条款是最应当及时更新的。比如参与合同方的资质,以前医药营销可能签约最多的是像CSO这类企业,但是近两年由于医药改革,以及数字化营销对于整个医药营销市场的冲击,合作方所发生的变化,对于他们的合规要求实际上也是有不同的体现。

“最”需配合

第三个,合规条款的拟定是需要最多的内部部门来配合的。其实可能内部不同的部门要处理一个项目,在合同最终到法务这里审阅的时候,像之前提到的这些主体部分,是法务需要特别注意的审阅内容。

但是到合规条款这一部分,可能是需要协同公司的内部各个部门的职能去确认,这些条款是不是可以修改,是不是可以去做进一步更新。

“最”为密切

第四个,合规条款其实是跟所有的监管风险是最密切的。在医药营销领域,通常碰到最多的几个风险是什么?比如商业贿赂方面的风险,和合作方相关的风险,比如涉及到HCP,这些实际上是药企在营销推广活动当中主要面临的几大风险。

所以说合规条款,我们通常最少去动它,但是实际上却与企业可能承担的责任是最为密切的。

干货 | 六类合规条款超详细分析

六类合规条款 | 分析

1、陈述与保证

1、资质

干货 | 六类合规条款超详细分析

陈述与保证,其实是当事人各方对于整个合同交易基础相关事实的声明。

在审阅合同当中,从这个条款的内容可以看到,比如在互联网平台合作协议当中,关于资质要求,陈述与保证的内容一般是当事人有权去签署这个协议,并且已经取得了履行相关的许可批准登记和授权。

这个例子是与取得的资质相关,对于资质的条款,我们认为可能并不一定能涵盖服务方所有的陈述与保证的内容。

(1)所有资质的有效期,正常来说,我们可能会去要求所有的许可批准登记和授权,要在协议内的期间是持续有效的。

(2)要关注所有的平台,这些合作方可能会有不同的平台。举个例子,现在医药营销活动,既有互联网的内容平台,像社交类APP;

有医药电商平台,如京东、阿里健康;有像微医、春雨医生这样的互联网医疗机构;还有MCN以及它下面运营的KOL/KOC,这些都是在医药营销推广领域的合作方。

对于这些资质,可能不能在陈述与保证里面只是直接简单地提到服务方应该取得相应许可,如果是双方发生了纠纷,对于他是否取得或者应当取得什么样的资质,其实我们有必要去了解。

如果在他能够提供的情况下,也建议列入到合同当中,或者说是像营业执照一类的,像ICP证、EDI证这些互联网药品信息服务的资质,也可以作为合同的方式。

这里要特别强调一点,关于陈述与保证,整个医药营销行业涉及到的相对方、服务提供方以及提供的服务不一而足,各种类型对应的资质也很多。如果说因为合同相对方的资质有问题,从合同角度来说,可以去追究相关合同无效的救济、赔偿、违约;

干货 | 六类合规条款超详细分析

但是从合规角度来说,针对第三方调查,特别是针对政府调查角度来说,如果是因为相对方的资质问题导致相关责任的话,医药企业作为甲方可能直接因为接受过相关服务而被牵扯进去,甚至要作为一个担责的主体,或者说执法的一个直接调查对象,目前医药行业内的执法行动也倾向于找源头、找商家、找厂家。

从这个角度看,(1)对于一个合同,必须完整,必须有针对性,必须巨细,必须specific,而不是说简单的一句话,“具有履行本合同的所有资质和相关的许可”等等,这类文字在特定的医药营销合同里面,我们认为是不足够的。

(2)这些条款背后的潜台词,可能更需要在操作当中,对相对方的资质要有一个明确的控制和掌握,所以说对于这些条款,我们建议,包括许可批准登记和授权要在本协议的期间内是持续有效的,以及该方要有完全的公司权利和授权来签订这个协议,在项目当中实际提供服务或本协议相关的个人或者实体,应该要符合我国法律的相关规定,并且持续有效。

在这个当中,我们建议,可以把这些医疗人士,包括第三方的平台、实体机构,这些资质是放入到陈述与保证的资质当中。

2、不侵犯第三方权利

干货 | 六类合规条款超详细分析

(1)不侵犯第三方权利这一内容,也需要结合服务内容的推广形式来确定。比如在一个互联网平台的合作协议当中,乙方陈述保证使用的所有材料、数据、文件信息,不侵犯第三方的权利。

因为这个合同针对的,可能是在互联网平台当中建立某一个疾病专区,或者患教活动,是需要互联网平台去组织一定的素材、收集一些相关的资料,来构建这样一个平台或交流社区,这需要取得相关的组织或者个人创作形成资料的充分授权。

(2)要明确这些推广材料相关的知识产权归属。在合规条款当中,除了陈述与保证以外,特别涉及到跟医药企业是否享有知识产权,通常我们也会单独去设置一个知识产权的条款,对于知识产权的形成、归属,以及后续是否可以使用,进行整体的条款设计。

(3)对于侵犯第三方权益的损害承担,我们建议在这个条款当中增加一个描述,如果是由于乙方所使用的这些材料数据、文件信息侵犯了第三方的权利,乙方应当赔偿公司使其免受损害,并且为其辩护,该等表述通常在免责条款当中使用。

2、反商业贿赂

干货 | 六类合规条款超详细分析

反商业贿赂条款的审阅,就是在履行本协议过程当中,不得以单位或者个人名义采用财务或者其他手段贿赂对方或者个人。除了此类比较传统或者是基于法律条文的一种表述外,还应注意以下事项:

(1)要考虑需要遵守哪些反商业贿赂立法,实际上我们建议尽量直接放置在合同当中,比如要求对方遵守国内外相关的反商业贿赂立法,考虑到很多医药企业可能会适用美国的FCPA或者欧洲相关的反商业贿赂法律,也可以在条款当中直接去做相关的设计。

(2)对明确禁止的形式进行列举。法律当中,对于通过何种方式实施商业贿赂是有一些规定的,比如说不能够提供一些旅游、娱乐的手段,或者支付回扣、支付红包礼金等。针对这份合同下可能发生的,尽量在协议当中去做这种否定式的列举。

(3)我们建议在反商业贿赂合规条款中放置公司内部的合规政策并要求供应商去遵守。比如说在合同当中通常会写明乙方已经收到并承诺始终遵守我方某项反腐败的政策,并且把这个政策作为整个合同的一个附件。这是在反商业贿赂条款的陈述与保证当中,通常需要注意的要点。

3、业务合规

干货 | 六类合规条款超详细分析

关于业务合规,要结合具体的营销服务来确定。

(1)如果是涉及到学术推广,就需要明确所开展的学术活动费用的用途以及支付形式。

在一般的主体条款或者基本条款当中,只会去写费用支付的金额,或者支付的期限安排,但是对于支付的用途或者说支付的合规性、真实性,其实都是要在业务的合规条款当中来设计的。

关于合规条款的业务合规这块,我们建议可以对费用的合理性和市场公允价值等进行约定,且在合同中要求不得用于其他用途。

(2)对于推广行为可能存在的广告风险,很多药企内部的医学部门或者内容部门可能会关注到,相关营销所使用的一些物料或者宣传品的设计制作发布内容是否符合医学或者内容方面的要求。

(3)关于调查事件的通知和配合,这一点一般不会体现在非医学营销合同当中。鉴于医药行业本身面临的行业监管的情况,很多医学营销行为存在潜在风险。

所以,我们建议在医药营销合同中加入此类条款,比如由于营销方乙方的上述行为导致了调查或者说处罚,乙方应当要在知晓相关调查之后通知公司,对于这些调查结果的负责或者责任承担,我们也建议在合同当中直接作出约定。

4、个人信息保护

干货 | 六类合规条款超详细分析

个人信息保护条款,在之前CSO做主要营销推广服务的时代是比较少接触的。在网安法以及个人信息安全规范等国标出台之后,实际上这个条款逐渐是纳入到基本上所有的合同模板使用当中。

很多合同可能会直接概括性的约定遵守网安法、网安数据保护、个人信息保护相关的法律规定,我们的建议有这么几点。

(1)在个人信息保护的内容当中,把可能会涉及到的相关法律,以及涉及到的收集数据和推广适用的范围,放在信息保护条款当中。

比如我们在修改之后,将个人信息相关的法律法规做出明确的列举,比如网安法、2020版国标、个人信息保护法、网络安全审查管理办法以及数据安全法等等。

(2)在医药营销领域可能还涉及收集到一些患者数据,或者说HCP的数据,可能会涉及到医疗健康大数据相关内容,这个也可以把医疗健康大数据相关的规定,以及医疗健康大数据收集、保存使用共享等相关内容,放在相关服务协议的个人信息保护条款当中。

5、审计条款

干货 | 六类合规条款超详细分析

审计条款,有的合同会比较简单地约定,医药企业对于供应商提供相关服务有审计的权利,供应商应当积极配合。

对于这样的条款,我们是建议把相关的审计内容,包括有权审计,以及审计对象留存的期限,比如说相关的文件、财务记录等等,还有费用承担、审计的范围,要在合同当中明确。

对于这个条款,我们修改的建议是,审计的权限如果是没有约定的话,依据合同到底要在多长时间内拥有审计合同权利,以及乙方应当去保存这些审计记录的期限,还有在审计当中应当怎样去要求提供材料的范围等等。

最近包括财政部,也对多家企业都出具了处罚结果,所以对于下游所有这些服务提供商审计的条款,还是十分有必要列入到营销服务推广合同当中。

公布的77家财政部检查结果,所涉及的公司不合规行为非常之多,已经远远超出以往或者说其他行业一般的审计要求,检查深度已经植入到了企业的运行。

6、保密条款

干货 | 六类合规条款超详细分析

关于保密条款,通常会忽视对于保密信息的定义及范围。

(1)一般合同中都会约定对方或者双方之间要有保密义务,关于保密信息的定义和范围,我们建议通过列举式的方法,把想要纳入到保密信息,或者是需要对方履行保密义务的范围列入进来。

(2)关于保密的期限,通常来说,保密义务可以跟对方协商或要求对方应该要在合同结束之后,或者保密信息丧失,或者通过公开方式可以了解到保密信息,这个保密义务才得以终止。

(3)对于保密信息的处理,双方可能会互相去分享关于合同的保密信息,如果保密义务终止了,这个保密信息该如何处理?我们建议在合同当中加以约定。比如说保密信息的范围,以及乙方还应当保证乙方相关的员工、分包商以及代理商遵守这些保密义务。

干货 | 六类合规条款超详细分析

以上就是关于六类合规条款的分析。合规管理作为企业管理的一个重要组成部分,合规管理在企业管理中扮演着十分重要的角色。因此企业家想要做好企业管理就少不了一个靠谱的机构


限额领取 | 上市条件、案例清单


《A股上市条件汇总精要》

 

《企业·亏损·无利润·无产品·上市案例解析》

 

《融资必备的12大秘籍》

 

《上市与资本规划系统工具包》


姓 名 : 
电 话 :
公 司 :
留 言 : 
北交所上市所需经营年限是多久? 行业资讯

北交所上市所需经营年限是多久?

北交所坚持数量与质量并重,通过举办专题培训活动,帮助创新型中小企业加快上市步伐,扩充市场规模。那么北交所上市所需经营年限是多久? 北交所上市所需经营年限 1.持续经营3年以上; 2.有限责任公司按原账...
证监局:IPO辅导中最易出错的35个方面 行业资讯

证监局:IPO辅导中最易出错的35个方面

导读:近期,山东证监局对2015年以来辅导监管中发现的问题进行了梳理,本文为您介绍详细内容。 近期,山东证监局发布《关于辖区首次公开发行股票并上市辅导工作有关问题的通报》,对2015年以来辅导监管中发...
匿名

发表评论

匿名网友 填写信息

:?: :razz: :sad: :evil: :!: :smile: :oops: :grin: :eek: :shock: :???: :cool: :lol: :mad: :twisted: :roll: :wink: :idea: :arrow: :neutral: :cry: :mrgreen: