企业申请上市如何进行共同实际控制人认定

2020年9月22日16:05:41 评论 40

拟上市公司在申请上市的过程中,对于公司控制结构会存在三种情形实际控制人认定情形,那么企业申请上市如何进行共同实际控制人认定?我们一起来看看吧。


企业申请上市如何进行共同实际控制人认定

企业申请上市共同实际控制人认定目录

公司存在共同实际控制人情形概述

基于夫妻、父母子女等家庭成员关系

基于基础法律文件

基于并结合各方面的事实

相关认定规则


公司存在共同实际控制人情形概述

存在共同实际控制人情形的发行人,大都不存在单一持股超过50%的股东、股权较为分散、不存在单一股东可以直接控制公司的重大经营决策/存在多名股东均可以影响公司的重大经营决策。在认定是否存在共同控制结构时,需考虑报告期内是否存在多名股东形成了事实上的共同控制或是否存在通过签署一致行动协议而导致多名股东共同控制了发行人。


基于夫妻、父母子女等家庭成员关系

我国存在大量的民营企业为家族企业的情形,公司的创始人/经营管理者往往存在夫妻、父母子女、兄弟姐妹等关系,大多均为公司的股东并多数作为管理层参与公司的经营管理。在这种情况下,单纯的以某一方持股比例较高(甚至已绝对控股)而认定其为单一实际控制人可能是不尊重公司的实际情况的。除了结合持股情况,还需要参考其他家庭成员是否持有公司股份、是否具体参与了公司的实际经营、重大事项决策等因素。
根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》(下称《审核问答(二)》的要求,实际控制人的配偶、直系亲属,如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用,除非有相反证据,原则上应认定为共同控制人。
一般而言,家庭成员被认定为对公司存在共同控制的,因其血亲、姻亲关系的存在,可不签署《一致行动协议》或《共同控制协议》等法律文件用以确定共同控制结构。
案例:
在上海安诺其集团股份有限公司(300067.SZ)首次公开发行股票时,即认定合计持股69.65%的纪立军、张烈寅夫妇为控股股东、共同实际控制人。
但实务中,亦有如广东派生智能科技股份有限公司(300176.SZ)的实际控制人卢楚隆、卢楚鹏、卢础其,就其共同控制关系签署了《一致行动协议》。科创板审核问询也有涉及父女为共同实际控制人是否签订《一致行动协议》并约定争议解决机制的问题。


基于基础法律文件认定共同实际控制人

在公司的创办、经营过程中,也存在部分基于同学、朋友或其他具有一致理念等关系而走到一起的合作方,这些合作方之间并不存在天然的亲属关系等,但出于稳定公司控制权等目的而产生了共同控制的需要。为了保证这些目的的实现,本身不存在天然一致行动关系的各方需要将相关安排通过签署协议的方式落实。
同样的,中介机构还应当核查相关协议签署后,是否得到了有效执行,共同控制人在影响公司经营、“三会”运行上,是否均履行了相关协议的约定等。
案例:
科大讯飞股份有限公司(002230.SZ,下称“科大讯飞”)就是一个典型的案例,根据公开信息,基于刘庆峰等14人签署的《协议书》,约定由刘庆峰作为受托人,代为行使作为公司股东除收益权之外的全部股东权利,包括出席科大讯飞的股东大会或临时股东大会,并在科大讯飞的股东大会或临时股东大会上,就股东大会所议事项和所决议事项,代表委托人决策并行使投票权,对科大讯飞董事、高级管理人员的提名或推荐权,签署《协议书》使得该等14人在科大讯飞股东大会上拥有第一大表决权;同时考虑到以上14人中多人担任科大讯飞董事及高级管理人员,对科大讯飞的股东大会及董事会具有重要影响等因素。基于以上,即认定在首发时刘庆峰等14人为科大讯飞共同实际控制人。


基于并结合各方面的事实

一些公司的股东之间即不完全为家庭成员关系、也不存在签署一致行动协议的情形,但亦被认定为对公司实施了共同控制。在实务中,中介机构应当对拟认定的共同控制人对公司经营、决策的影响进行充分了解并进行充分论证,包括但不限于:
1、梳理拟认定的共同控制人在近年公司股东大会、董事会、监事会及日常运作中与重大事项有关的表决和意见发表是否存在不一致的情况;
2、了解拟认定的共同控制人对公司董事会席位的提名和决定的影响、是否存在单一股东即可控制董事会半数以上席位;
3、对公司高级管理人员的推荐、任免方面是否均达成了一致意见;
4、在经营过程中拟认定的实际控制人如何进行协商、沟通,如何达成一致,出现分歧如何解决;
5、是否存在两名股东分别负责公司的不同的重大方面,如一人负责技术、一人负责管理等等的情况。
在中介机构判断公司的控制结构视为多人共同控制时,可考虑通过公司章程、协议或其他安排予以明确,如进一步签署《一致行动协议》等。
案例:
在厦门市美亚柏科信息股份有限公司(300188.SZ)IPO时,滕达已不再直接或间接持有该公司股份,但依然认定了郭永芳、滕达、刘祥南三人为公司共同实际控制人,照理应不符合《证券期货法律适用意见第1号》的共同控制人认定标准,但根据保荐机构及发行人律师的论述,从(1)发行人实际经营决策均由该三人协商一致后作出、该三人对发行人的实际经营决策存在决定性影响;(2)郭永芳、刘祥南持有发行人股份,直接支配发行人股份的表决权,滕达能够对郭永芳、刘祥南行使股份表决权产生重大影响,从而实际支配公司行为;(3)滕达对公司的经营管理和未来发展具有重要的作用、滕达对董事和高级管理人员的提名及任免具有重要影响;(4)发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有发行人控制权的情况不影响发行人的规范运作;(5)在前述几个方面的基础上,郭永芳、滕达、刘祥南三人签订了《一致行动协议》,对如何一致行动作出了明确约定,以此对多人共同拥有发行人控制权的情况予以明确。


相关认定规则

1、证券期货法律适用意见第1号
《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(上下文简称“《证券期货法律适用意见第1号》”)第三条规定:“发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的,应当符合以下条件:
(一) 每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;
(二) 发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;
(三) 多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;
(四) 发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。
发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性,没有充分、有说服力的事实和证据证明的,其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。
如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化,且变化前后的股东不属于同一实际控制人,视为公司控制权发生变更。
发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的,比照前款规定执行。”
2、首发业务若干问题解答
《首发业务若干问题解答》(2020年6月修订)问题10“关于实际控制人的认定,发行人及中介机构应如何把握?”的答复:
(1)基本原则。实际控制人是拥有公司控制权的主体。在确定公司控制权归属时,应当本着实事求是的原则,尊重企业的实际情况,以发行人自身的认定为主,由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会(股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等)、董事会(重大决策的提议和表决过程等)、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。
(2)共同实际控制人。法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况,发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。通过一致行动协议主张共同控制的,无合理理由的(如第一大股东为纯财务投资人),一般不能排除第一大股东为共同控制人。实际控制人的配偶、直系亲属,如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用,保荐机构、发行人律师应说明上述主体是否为共同实际控制人。
共同控制人签署一致行动协议的,应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。对于作为实际控制人亲属的股东所持的股份,应当比照实际控制人自发行人上市之日起锁定36个月。保荐机构及发行人律师应重点关注最近三年内公司控制权是否发生变化,存在为满足发行条件而调整实际控制人认定范围嫌疑的,应从严把握,审慎进行核查及信息披露。
3、科创板股票发行上市审核问答
《审核问答(二)》“5.关于实际控制人的认定,发行人及中介机构应当如何把握?”的答复:
(二)共同实际控制人。法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况,发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。通过一致行动协议主张共同控制的,无合理理由的(如第一大股东为纯财务投资人),一般不能排除第一大股东为共同控制人。实际控制人的配偶、直系亲属,如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用,除非有相反证据,原则上应认定为共同实际控制人。
共同实际控制人签署一致行动协议的,应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。对于作为实际控制人亲属的股东所持的股份,应当比照实际控制人自发行人上市之日起锁定36个月。保荐机构及发行人律师应重点关注最近三年内公司控制权是否发生变化,存在为满足发行条件而调整实际控制人认定范围嫌疑的,应从严把握,审慎进行核查及信息披露。


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